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□引子--市场中的野生动物 南京的一个水产市场[1] 环颈雉、石鸡、蓝孔雀、绿头鸭、灰雁，还有刺猬、鼬獾、果子狸、野兔……我一一请教，吴老也一一辨认。"没有国家二级以上重点保护的"，我说。吴琦老人（该市场的野生动物贩卖状况的长期观察者）点头："是的。不过我上次来的的时候还看到河麂和水獭。其他猫头鹰、鸿雁、大鵟、灰鹤、小灵猫也是能见到的。" 借助于同去的媒体记者的力量，一张《江苏省野生动物经营许可证》得以被鉴赏，是1999年签发的，2000年11月到期，而我不是脑子发昏的话，现在应该是2001年的12月。再转过去找其他摊位的老板，却都已经"有事"，不见了…… 此后再次前往，每次有好有坏，不变的是血腥和新的野生动物生命的消失。 更让人感到心寒的是：如上面所讲的类似的大小规模不一的野生动物市场，在全国大中城市、乡镇集市星罗棋布。据西安民间环保组织发布对当地的野生鸟类市场的调查报告[2]。整个鸟市一般一天运到市场交易的野生鸟数量达1200-1300只，而且每天的成交百分量至少为75%，很多鸟贩捕的鸟在一天内都能卖完，每周开始两次，这样可以得到一个简单的乘法计算结果：52（周/年）×2（天/周）×1250（只/天）×75%=97500，即每年卖鸟约10万只！！我们再怎样善意的认为这个数据偏高，即使压缩为十分之一又如何呢？依旧是一个惊人的数字。 而且，这样的市场有几个共性：一、野生动物被关在笼中，健康状况极为恶劣。这些野生动物的自由的天性使其不像家养的动物一样惯于生活在笼里，拼命挣扎企图逃出樊笼，丝毫不顾自身严重受伤，与笼子的不断碰撞使笼子上沾满了鲜血。在这样的情况下，有些"好心的"摊贩干脆将野生动物身体扭曲，牢牢捆住。二、所贩卖的动物大多来自周边地区，大量的猎取野生动物严重影响和破坏地区生态环境。比如在西安鸟市买卖的野生鸟类大多捕自秦岭一带，而本文开头所讲的南京惠民桥市场的动物大多来自包括大别山在内的安徽、江西山区。三、非保护野生动物交易量实在庞大，同时常有偶尔的国家重点保护动物出现，防不胜防。 这样的现状有时甚至让我怀疑大自然是不是还有如此的丰饶，足以支持这样的屠杀？！ □剑理--为什么要用法律来保护野生动物 法者，国之重，轻易不得动。为什么要用法律来眷顾这几个微渺的生命？ 中国的环境问题很大的根源于中国的人口问题，13亿人口的庞大基数带来的消费需求是十分巨大的。再无限制的捕猎，野生动物就没有生存的空间了。据报道，中蒙边界的黄羊等野生动物稍有风吹草动（不过其实草是很少有的了，土地已经大部分成为了沙漠戈壁），就往地广人稀的蒙古境内跑[4]。简直如同天方夜谭，这是多么可悲的一件事。 中国五千年文明创造出璀璨的文化，让人眼花缭乱的中华饮食文化也是其中一员，即所?"食在中国"。但是现在，我不知道是要为它骄傲还是羞愧？这虽然是一个人文因素，但是与中国野生动物保护的现状有着直接相关的联系。甚至有人吃起来还"专拣一级、二级的吃"，这是何等的明目张胆。 在古代，一方面自然资源比较丰富，一方面生产力水平有限，人口比较少，人类发展和自然资源之间的矛盾还不尖锐。现代文明给予中国前所未有的经济繁荣和全民大富裕。即使在中国五六十年代，油盐的缺乏也是人们的胃口有限。在古代，狩猎或是猎手谋生的手段，或是勇士武技的炫耀。相比于资源和人口的比例，是不成问题的。传统观念延续下来，现在怎么行？ 从敬畏自然到人类中心主义再到可持续发展 人类从起源时起，第一次成为一个独特的生物物种，就作为地球生态系统的一员开始了与自然、与野生动物[5]开始了彼此间扯不断的联系。 人与野生动物发生最早的联系只是因生存进行的抵御和狩猎。也从此，人类对野生动物的侵犯开始了。远古时代的人类用石器、木棒为武器，我们从教科书的插图上就看到过，多少个人围攻一头野兽，还常会有人员的伤亡。生产能力极为低下。只能维持基本的生存，对自然的影响和破坏也实在是微乎其微。进而进入封建时代，在狩猎手段上，主要使用冷兵器，远程不过弓箭，猎捕能力有限，猎虎只是武松等勇士的荣耀。那是人们对大自然满怀畏惧的时代。 现代工业文明的发展，人类用机器"征服"大自然，使用现代兵器可以让一个手无缚鸡之力的人轻而易举的进行屠戮。上世纪五十年代末，在青海省海西州野马滩几个人就可以用机枪围杀近十万的野驴[6]，造成至今也无法恢复正常的局面--这在古代是不可想象的。这种对自然的破坏力是多么的可怕。又如在江南乡村里，我们能够见到一两个农民用带着电瓶在河浜里一段一段的仔仔细细电过去，大小鱼虾无一幸免，比涸泽而渔还要可怕，简直是生态毁灭(参见渔业法第30、38条)。初尝喜悦的人类，一下子陷入人类中心主义 在人类中心主义的理念里，人类可以尽情的对自然无限的索取，环境资源容量是无限的，或者甚至根本没有考虑过这个问题。今天的灾难，使人们顿醒，又提出了生态中心主义，主张不计一切代价--甚至停止发展，以保存我们的生态环境。但是生态中心主义在贫困面前的显得虚伪和天真。 于是，人类中心主义的发展观点和由生态中心主义的来的环境资源容量有限的观点被融合起矗岢隽巳擞胱匀缓托诚啻7]，而可持续地发展的道路。 是的，从进化和生物体本质的生物科学观点，从人与动物相互利用的逻辑观点[8]，人与动物应该是平等的。动物物种 灭绝了，所谓的万物之灵都做不成，只能做千物之灵，百物之灵，直到成为孤家寡人。 只是经济的迅速发展，旧的道德被抛弃，新的道德没有被弥补。 怎么办？利用国家的经济调控行为，通过市场调节、经济杠杆阻止人们对野生动物资源的过度索取，这是可行的，但是这需要时间；进行全民环境教育，弥补道德的缺损，这是根本的解决手段，但是这更需要时间；法律，是相对于经济调控和道德教育德紧急手段，"徒善不足以为政，徒法不能以自行"（孟子 离娄上），道之不足，遗之以法，用法律紧急救济道德观念缺陷，救济启蒙中国环境意识薄弱，为建立更高的生态道德观念打下基础。 法律，长剑当出。 环境道德法律化，是为了环境法律道德化。 国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的植物和动物。--《宪法》第九条 如果我们以"野生动物保护"和"法律"作为关键词去检索，我们可以找到包括《中华人民共和国野生动物保护法》在内的一整套野生动物保护法律规范。我国现行的野生动物保护法规是从改革开放以来随着经济、社会的发展而逐步建立和完善起来的。经过十几年的发展，已经形成了主要以《中华人民共和国野生动物保护法》为支柱，以《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》、《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》、《中华人民共和国自然保护区条例》等具体的实施条例为辅翼，并有不断的在实际实施中国务院、农业部、国家林业局、国家工商局、卫生部等发布的通知、通令和相关的刑法、民法、行政法、经济法律构成的多层次成系列的野生动物保护法律规范体系。 在野生动物保护的行政执法中，主要的依据是《中华人民共和国野生动物保护法》。该法系统的规定了国家野生动物保护的原则、管理方法、责任等。目前野生动物保护的行政规制主要思路是许可经营管理，对野生动物的饲养、野生动物经营市场进行准入管理。但是在实际操作中，是否准许、准许的数量多少，毫无制度可循，只是说可以准许，下文将对此作详细的讨论。 在刑事执法中，1997年修订的新刑法专章节（《中华人民共和国刑法》第六章第六节）列出了破坏环境资源保护罪。其中第三百四十一条是专门的针对野生动物保护的刑事条款："非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金?quot;分别规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪、非法狩猎罪。（最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定） 从国家到地方所制定的一系列的野生动物保护法律规范，有力的遏制了野生动物资源状况的恶化。但是中国仍然面临"生物多样性锐减"[11]的危机，濒危物种占世界总量的24%(CITES 共列举640种，中国占156种)野生动物资源状况不容乐观地持续恶化的现实告诉我们，"我国鸟类资源遭到严重破坏，有些种类濒于绝灭，在国内外造成极坏影响"[11]，法律之剑在实际的野生动物资源破坏行为面前力量不足，显得钝了。剑钝有三： 一、 立法上重环境轻资源： 我把它解释为法律的发展阶段问题。我国的法律处于不完善的阶段，有大量的问题需要立法弥补空缺。相对而言，首先选择与群众生活关系更为紧密的内容先行完善是可以理解的。因为确实环境的污染问题已经现实的威胁到了人们的正常生活和身体健康，资源的破坏似乎离人们尚远，有待于人们的进一步认识。[11]2001年春天的北京沙尘暴不是一定程度上促成了防沙治沙法的出台么。即如本文，其实重点也在于讨论陆生野生动物的保护，因为我们对此接触的比较多，实际上，现在航运、水体污染、水利工程等造成的水生野生动物的资源破坏状况也同样不容乐观， 只是我们在视觉中较难了解水体内具体生物生存情况。 但是，现实的问题已经是火烧眉毛，亟待完善的资源法律出台。重环境轻资源的立法顺序固然与经济发展较吻合，这种思路其实本身是一种本末倒置，因为自然资源才是经济发展的本源。我们实在有必要回过头看看我们的资源立法问题了。要知道，我国的野生动物保护法还是1989年的，就再也没有过修改 二、 实际运用中可操作性差： 这是直接的面向野生动物保护第一线的最基层的现实性问题，也是野生动物保护政策得不到实际贯彻的主要原因。 在行政执法上，如一中所述，我国立法重污染防治轻资源保护，中国的资源法律订立后一直没有得到完善和发展，规定过于原则和抽象[12]。相比而言，环境执法已经确立了包括环境标准制度、环境影响评价制度、三同时制度等在内的系统的环境监督管理制度，并确立了限期治理、排污收费等详细的可操作性强的具体执法手段。这种缺陷严重的影响到实际执法。如果一部法律非常粗线条，固然便于执法者灵活的进行实施，可轻可重。但是不可否认的，由于历史原因，我国基层执法人员素质不容乐观。因为行政人员的特殊执法地位，其环境意识能立竿见影的产生对资源管理的直接作用，是所有社会群体中最有实践影响力的[8 P59]。由于中国目前的整体的环境意识低下，行政人员也不例外，缺乏生态意识直接表现在他们怠于发挥主观能动性去行使权力，使野生动物保护法律在实际实施中陷于过轻过宽，甚至是名存实亡的境地。这不能不归咎于我国野生动物保护法的过差的可操作性。 而在刑事处罚上，我国最高人民法院于2000年底发布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是对于野生动物保护刑事执法的一个重大突破。其详尽的对于数量等各方面的规定，使基层司法人员从此不再有量刑轻重举棋不定的苦恼，可以方便的把握对犯罪分子的惩罚力度，避免了以往由于立法的宽泛，往往纵放放罪分子，起不到法律的震慑和惩罚作用的情况。 三、 "公地的悲剧"[13]： 无论在宪法还是在民法，都明确无误的规定：自然资源属于国家或集体所有。同样的，野生动物保护法明文规定："野生动物资源属于国家所有"（第三条）。 按法律，陆生野生动物由国家林业局代表国家管理，但是有限的工作人员面对这么庞大的资源，使得实际的国家行政监护力量极为有限，起步到资源主体代表的作用，进而使野生动物资源产权虚设，国有的实质成了无主，没有人有能力去有效管理。野生动物资源的无偿使用，成了违法分子的无本万利的好生意，进行疯狂的掠夺式"开发"，继而又是一个公地悲剧。 四、 没有任何对非保护野生动物交易的适当的限制措施： 这是目前的最突出的问题。 国家法律对于重点保护的野生动物实施保护，其成效相当显著。但是在中国这种人口众多、可供野生动物生存繁衍的森林面积却少的可怜的情况下，整体的陆生野生动物的危机状况并没有给我们任何足以放开利用非保护野生动物资源的理由。 五、 缺乏公众参与机制： 虽然野生动物保护法原则性的规定了公民保护野生动物资源的原则和权利（第五条）。但这个简单的条文同样没有可操作性。而且，公民的参与的实现也只是通过向行政、司法部门举报，则又取决于二中所讨论的行政执法、司法人员的作为与否。 □磨剑--对野生动物保护法规的完善的思考 理论的革命 环境法是一场法律的革命。其革命性在野生动物保护法律中表现得尤为突出： 一、野生动物资源的价值再认识： 通常的价值理论认为物必须凝结人类必要劳动才有价值。一只鸟被捕到西安鸟市上出售，只要一元钱一只，这是何等廉价的生命！显然，这个价钱是这个鸟贩捕鸟的力气钱。但是，生命真的如此廉价？ 今天，我们对包括野生动物在内的所有的自然资源，都应该有一个价值的再认识，价值的重新计算。因为我们忘怀了野生动物本身具有的价值。这只鸟为什么会这么畅销？也很显然，买主觉得这么好看、肥壮的小鸟只要这么点钱，太合算了！他告诉了我们正确的计算方法：野生动物的有用性、有益性、稀缺性本身就是价值。[14]这只鸟可以满足他的口腹之欲，有使用价值；这只鸟可以带回去关起来观赏、听鸟叫，还有非使用价值。哪里只限于一块钱？！ 实际上，我们倡导自然与人的平等，在歌颂人类的伟力的时候，应当关注到自然力在改造我们的世界方面力量有过之而无不足--自然力也同人类的劳动力一样创造着价值 二、法律权利主体的扩大化： 对于法律权利体系，这是一场地震。一直以来，人都是法律中唯一的权利主体。人们为此自豪，从来就没有考虑过要让动物也成为权利的主体。直到有一天，T.里根告诉人们，动物也应该享有权利，成为法律的主体。接着是P.W.Taylor，H.Rolston，他们甚至要把所有的生物乃至生态系统纳入法律的主体范围[15]。人们为此震惊，为此辩论，但是他们的辩驳虽然也有理有节，但是也没法驳倒对方，因为自然的现状使得他们隐隐的感到一点动摇。 事实上，在目前的情况看来，虽然严重的生态危机使我们不由得要去支持里根，支持Tayor，但理性的思考告诉我们如果真的实行，实际的操作在目前的条件下有很多的不现实性。我们日常赖动植物食品为生，这是难以逾越的伦理障碍。 但是，我认为，让我们的法律来一场小革命，承认野生动物的物种生存权，把野生动物初步纳入法律权利主体还是可行的。从历史来看，权利的发展是沿着成年男子--成年妇女--婴儿和儿童--黑人的道路不断演进的么，法律的权利主体的体系因不断的革命而完善、合理。由此，一方面，我们不必害怕权利主体的扩大，另一方面，我们也不必急于一步到位，把动物乃至一切生物全部纳入权利主体中去，我们可以随着时代的发展，合时地更大范围地纳入。再从实际影响来看，纳入野生动物为权利主体，使其享有物种生存权，在主体上限于本就自由而独立于人的野生动物，在权利上限于物种的生存权利，有效保障物种的生存，与目前的立法保护对象相吻合，只是角度不同。变动较小，符合让法律逐步演进而没有太大震动的思想。其中要注意的是，物种生存权的解释问题。目前在中国物种危机的现状下，不能局限于濒临灭绝的概念。到像白暨豚数目不足一百头，又生存在难以实施有效保护的长江中，又没有任何合适的克隆代孕物种，如果科技没有重大突破，灭亡已经成了定局[16]，这时再谈物种生存权，固然应该，但已经没有意义。基本上，国家林业局2000年8月发布的国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录所列的和国家重点保护动物、省重点保护动物都应该归入。 当然，权利必须要有配套的法律制度保障。技术上，我们无法与动物沟通，动物无法自己表达意愿。不过，正常的动物希望生存的愿望是可以毫无疑问的推定的。但是这和人类婴儿的情况完全类同，可以建立合适的代理制度。 技术上，与动物交流的解决将再继续这场动物权利的革命，技术原因是我们将来将动物及其他生物更大范围地纳入权利主体的一个推动因素。今后可以首先将物种生存权扩大为生存权。 也许有一天，野生动物可以取得与人一般的尊严和权利！ 另外，野生动物在被贩卖、捕杀及其他被人类利用过程中所遭受的痛苦也是很不符合现代人类道德文明的认识的，因为野生动物也在对痛苦的感知方面和人类并没有差别！在开头所讲的市场中，公开将刺猬活生生的剥皮，惨不忍睹。在德国，鱼一定要醉倒才可以杀，免其痛苦。这似乎有点伪善的味道，但是我想这也是应当考虑列入的权利，即不受虐待的权利。人既然要杀之用之，何必那么过分！ 目前的情况下，上文所述属于民众生活中宰杀利用动物的传统方式，不可能立法制裁，只可以通过道德教育推广更文明的方式。但是对于在市场等公开场合经营利用的，因其公开性和产生的负面影响，就有条件和有必要加以规制。禁止虐待野生动物的法律应当成为野生动物保护法的一部分--这也是世界各国的通例[17] 三、环境权确立中野生动物的价值： 环境资源法的改革中必将确立公民的环境权[18]。野生动物同样也对于公民有环境权上的意义：比如公民有观赏不同野生鸟类的权利，享受观看鸟类在大自然翱翔的权利，可以将捕捉野鸟供私人豢养赏玩即可认为侵犯其他公民的环境权，这也将使公民可对侵犯野生动物自由行为提出权利主张，有利于公民参与野生动物的保护 四、从结果犯到危险犯： 虽然野生动物保护法中对猎枪实施持枪证管理，实际的执法中，按法律是："未取得持枪证持枪猎捕野生动物?quot;，再实施处罚，这是典型的结果犯的模式。事实上，例如持枪、携带网具或其他捕猎工具进入自然保护区等野生动物集中生存的地区的，按常理也可以知到该人员的意图所在，但是在没有猎获物的情况下，只能是执法人员按其对法律的理解进行处理，一般是没有制约作用。而一定要待该人员大开杀戒，大量野生动物遭殃的事实已经无可挽回了再进行制裁，这是极不合理的。 对此，在野生动物保护法、自然保护区条例，都应该引入生态安全危险犯制度，明确的列入预防性的条款。对于携带任何破坏性工具进入野生动物保护区等地区的，即进行处罚 五、无过错责任原则的确立： 将此原则借用到刑事处罚中：对于破坏环境资源保护罪的认定，一些法学家认为应该有故意的主观要件，不是故意的，也就不存在过错，应该认为无罪[20]。这很容易成为违法分子规避法律惩罚的借口。按无过错责任原则的原理，鉴于其造成的严重危害后果，给以处罚。甚至可以考虑一律推定为故意（这其实是符合目前的司法实践的），非故意的要其举证证明。如果是故意的，要由判变为重判；非故意的应该由不判变为轻判。当然，这样有处置过重之嫌，但是野生动物资源的破坏实在过于严重，完全有必要进行特别严厉的保护！ 其实，在逻辑上看来，对资源的破坏即为过错，也就不存在无过错责任问题了--可谓无过错责任之否定 六、诉讼原告资格的扩大： 在长期以来的法律诉讼体系中，"原告"毫无疑问应当是"与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组 一、刑法上加大惩罚力度、扩大惩罚范围： 野生动物保护法规的执行，能不能做到令行禁止，关键在于处罚措施对于违法犯罪分子的震慑力度。 1997年的刑法修订，取消了对野生动物的犯罪中的死刑处罚，最高为十年以上有期徒刑，这可能是死刑是极刑，基于人道主义的考虑，认为死刑过重。确实，在可以借鉴的西欧大部分国家地区，对涉及野生动物的犯罪也没有死刑制度，而且普遍处罚较轻[22]。但是我们考虑中国的国情，并不同于英法工业化程度高、国家面积小、甚至已经没有大规模的野生动物栖息区，所以对于野生动物保护易于控制。而是出现手段之残忍、数量之巨大均骇人听闻的犯罪。合适的解决应当是给与野生动物刑事处罚以较大的量刑选择范围，轻罪固然轻罚，但是重罪也能得到相应的处罚。1997年前，中国曾经执行过对涉及大熊猫等犯罪的死刑；现在，由于中国的最高有期徒刑为20年，对于许多对地区生态状况造成严重的损害的犯罪行为，只是处以几年的徒刑，与其所造成的破坏极为不相称，刑罪不相抵，又显得明显过轻。 美国部分州采用的累积计算刑期的方法是值得借鉴的，严重犯罪行为动辄可能被处以数十年乃至上百年的重刑。并不是说我们也一定要采用这种制度。而是可以比较两者的处罚程度：可可西里藏羚羊的偷猎案是目前广受关注的，数以百计的国家一级保护动物被猎杀，最高可判20年有期徒刑（实际已抓获的偷猎者很少受到法律的严惩）；美国95号公路失火致死44、伤24只小狗案，当事人被处以68项虐待动物罪，判处68年徒刑、68万美元罚款[23]。美国对此案的处罚可能过于严苛，但是我国的处罚又似乎过于宽厚了。 基于此，由于目前的严重的生态危机，处罚应有适当的严厉程度，应该重新引入无期徒刑甚至死刑。只是对于死刑的把握可以更慎重，只适用于造成极为大规模的生态破坏的目的。非如此，不足以惩罚和震慑犯罪分子，教育社会。 对于立案的尺度，也有必要进一步降低。在2000年底的司法解释中给出了详尽的量刑标准，在为国家有关司法和动物保护人员的辛勤劳动表示敬意的同时，不得不说，这个长长的列表过松过于复杂。在基层的执法中，大多数的情况是犯罪分子间隔性的捕杀、贩卖国家重点保护动物，常常达不到立案数量，但是累计贩卖的又远远超过，但是这个累计实在很难做到，一次抓捕，打草惊蛇，不知道要何时才能在抓到，明知道他已经捕杀贩卖了很多，但是没法一次抓到，就没有用。能够被一次性抓到达到立案数量，其实罪行已经极为严重，也为他也一样多次捕杀、贩卖。市场中就是这样，摊贩每次卖一两只河麂，达不到立案标准，实际上，他所贩卖的总数远远超过重大案件的标准，要想确认这一点，太难了。出于严厉惩罚胆敢破坏珍贵野生动物资源的犯罪分子的目的，可以将一级保护动物立案及重大标准一律定为1只，二级一律分别定为1只和2只。不必再繁琐的按具体种类分别处理，给野生动物保护执法造成很大的工作量，不利于打击对野生动物的犯罪行为。 进入世纪之交以来，破坏野生动物资源的犯罪不仅没有收敛，反而愈演愈烈，其根源在于有一个庞大的市场。法律之剑一直没有能够指向违法食用野生动物和使用野生动物制品的人。在堵截源头的同时，最关键的是扩大惩罚范围，消灭野生动物违法犯罪的消费市场。所幸者，在2000年底的最高院司法解释中明确载明："收购"指"包括以营利、自用等为目的的购买行为"，这是在刑事执法上的一大突破。但是刑事执法毕竟只是用于比较严重的涉及国家重点保护的珍贵动物的情形。多的多的情形还只是属于行政执法处理的范围，应该相应的有对违法购买使用行为的处罚 二、行政法上细化执法规则，增大保护范围，实施严格保护制度： 重新修订野生动物保护的系列法规实施细则。 对违法的细节行为的规定： 法国《环境法典》中有这样的条文："禁止毁坏……巢穴和捡拾它们的蛋卵……"[22 第411.1条]；英国近期的一项法令也规定，如果有人偷盗珍稀鸟类的蛋卵，将被判处2年监禁和数千英镑的罚款，侵扰野生动物的栖息地也会受到惩罚。而我国只是"禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物"[24 第十六条]，刑法中的措辞也是"猎捕、杀害"[25 第341条]。虽然广义的讲，损害动物幼体也可以解释为猎捕杀害，但是意思不明确，容易使执法人员难以决断，犯罪分子规避法律。而实际损害幼体和侵害成体的危害并没有本质区别。这是野生动物保护法规值得注意的。 在这一方面，刑法由于较新的缘故，做的是比较好的。相比之下，更加期待野生动物保护法等的修改。 2、对于保护范围： 民间环保人士潘宏耕先生[26]主张，应该取消分级保护鸟类的制度。其实，早在1999年，国家林业局就发出通知全面地"禁止猎捕、出售、收购和出口野生鸟类的活动"[27]，对中国所有的野生鸟类不分类别的进行保护。但是从实践来看，有一个很奇怪的现象，许多基层林业管理部门人员都对此不了解，更不要说执行了。 现在野生动物保护法的最大的缺口是对非重点保护野生动物的保护措施。如果说，对于重点保护野生动物上有一些可以实施的法律条文的话，非重点保护野生动物保护出了经营许可证管理外没有任何限制措施。而这个经营许可证发放的门槛很低，没有什么具体审批的标准，甚至可以说只是个手续费的问题，这样的话，非重点保护野生动物保护的大门就完全敞开着了。 洞庭湖猎鸟案就是一个典型的事例[28]。4名案犯猎杀了460余只小白额雁及鸿雁，而小白额雁为世界濒危物种，全球数量仅在二万只左右，这样严重的案情依法只是判处了八个月至两年的有期徒刑。因为对于未归入中国重点保护野生动物名单的小白额雁，唯一的依据只是非法狩猎罪[25 第341条 第二款]，处罚之轻惊人。 基于目前的人口、观念问题，我们对野生动物保护的观念应该是建立严格的保护制度。应当加快野生动物保护名录的更新，甚至改为公布可以开发利用的野生动物名单。 国家林业局2000年8月发布的国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录开列了1600多种野生动物，本为令人欢欣鼓舞的事。但是反复翻看有关的野生动物保护法规，除了林业部门的经营许可证、工商部门的营业执照管理外，没有其他任何的措施。这个名单的公布完全没有任何保障措施。 3、应该提高经营许可的门槛或者甚至暂时停止野生动物的许可经营，实行休生养息的政策： 许可证件发出后的周期检查制度也是必要的保障，对于过期等蓄意违反制度的，提高惩罚的力度，罚金应当明显高于获利。 休渔制度很好的保证了中国渔业免遭过度开发[29]。根据我国的野生动物资源现状完全有必要实行全面停止野生动物经营，使野生动物得到休养的机会 三、明确分工职责，提高执法人员素质： 现行法律下的行政执法中，最典型的问题是职能交叉不清，行政执法人员缺乏法律意识和责任感，尤其是缺乏对环境现状认识之上的进一步的行为自觉性，从而出现大家都应该管，大家都不管的情况。市场中的公开的野生动物贩卖，是目前野生动物资源遭到破坏的最大的问题。因为它披着合法的外衣在国家的规定的集中交易地点进行交易，数量之大，影响之大，都是最严重的。总体来说，林业、渔业行政主管部门分别主管辖区内陆生、水生野生动物管理工作[30]，具体的对于市场，"工商行政管理部门对进入市场的野生动物或者其产品，应当进行监督管理"[24 第22条]。这样产生的一个互相踢来踢去的皮球是：林业部门认为市场中的野生动物应该由工商部门管理，工商部门或者认为应该归林业部门管，或者因为法律规定的实在明确，推无可推，则归咎于没有专业知识，"不认识，怎么管？"[31]。这样，有能力管的按职权不能管，没能力管的应该管没法管，好像都合理，但是野生动物怎么办呢？ 对此，解决方案其实完全可以找到的： （一）：针对目前市场中的野生动物归工商部门管，一出市场门，野生动物归林业部门管的导致法律无法执行的不合理现状。先期临时强制建立工商、林业管理部门在市场中的联合执法制度作为过渡。最终的，修改法律确立林业管理部门的陆生野生动物管理权，不再区分市场内外，一律由有专业知识的林业执法队伍行使管理权。此方案权属清晰，使林业部门可以一管到底，免去了部门间的协调的不必要成本。 （二）：立法由林业部门对市场管理人员进行野生动物识别培训，由林业部门授权市场管理人员代为执法。据了解，由于地域差异，出现在不同地方市场的野生动物种类不超过数十种，完全可以短期培训识别。这样的话有利于利用市场管理人员常驻市场的优势，进行日常的管理。 不过，无论是怎样的情况，都必须建立制度对林业、工商、市场管理人员进行野生动物保护的法律意识、生态意识培训，提高执法人员素质。而且在目前全民环境意识的提高无法一蹴而就的情况下，在国家行政系统内的受国家秩序约束较强的数量也不大的行政人员上实现环境意识的提高还是可行的。 适当的，针对现在林业管理人员在残忍的犯罪分子面前无法有效执法，常有致伤致残，在重点保护区可以引入森林武装警察部队，武装保卫野生动物资源。也是可以考虑的思路 四、设立新法，完善立法体系： 野生动物总是栖息在一定的自然区域中，如果没有对野生动物生存地区的保护，保护野生动物不过是一句空话。在野生动物保护法律体系中，已经有了森林法、草原法、渔业法[32]、水法、海洋环境保护法[33]等涉及野生动物生活区域的法律以及自然保护区条例，提供了对通常的野生动物栖息地的一般保护。该条例为保护动物的家园起到了重要作用，使大量的野生动物得以继续生存，逃离灭绝的厄运。 但是在这个体系中，仍有个明显的缺口，即对湿地的保护。 湿地被称为地球之肺，因为其特殊的自然条件，是与森林并列的野生动物特别是鸟类（即涉禽类）的最重要的栖息地。人们长期以来忽视湿地的作用，在人们眼里，这是一块"荒滩"，使其成为中国迅速发展的经济中的第一开发选择。北大荒的开发，得到了北大仓，但是人们回首发现失去了什么--人们失去了一块宝贵的湿地。在南京紫金山下，新建了一个白马石雕公园，环境极为闲适，人们徜徉其中，其乐融融。但是人们不知道这里本是野生动物特别是湿地鸟类栖息的家园。中国在湿地保护方面的法律空白，是一个必须立刻解决的问题。[34] 在个别的分离的生态系统的立法之外，还应当考虑在其基础上建立保护整个生态系统的法律。在自然科学的观点看来，森林、草原、湖泊、河流、湿地、海洋、大气等等完全是一个不可割裂的系统。怎么可能期望完全没有一部生态系统保护法来协调就实现成功的保护？ 通过湿地法等新的资源法律的拾遗补缺，最终的目的应该在于在立法体系上建立系统的资源与保护法，将追求自然经济价值最大化的自然资源法与出于环境效能考虑的自然保护法结合，并在衡平时考虑自然的本身价值。只有这么一整套的系统，对于野生动物资源的方方面面才能有妥善的保护 五、野生动物资源的市场调整等一系列具体操作规则的建立： 如前所述，野生动物资源的共有性、非排他性是野生动物资源遭到掠夺的原因。 对此，受到保护的野生动物当然不得进行经营性开发，这是没有疑问的。但是本文的目的并不是希望一棒子打死，彻底禁绝野生动物资源的利用。事实上，比如由于人工家鱼养殖的大规模开展，江湖河沼中野生的鲫鱼等的鱼类本身繁殖力也较强，普通乡民适当的自捕自用并不违背资源的合理利用原则[35]。 国家的行政力量固然是野生动物保护的重要力量，但是国家的力量不可滥用。在环境法的实践中，引入的一系列的排污收费制度很好的起到了市场杠杆的作用，虽然情况仍然严重，但总是很大程度的遏制了更大的恶化。这是值得野生动物保护工作参考的。 自古以来，对于野生动物资源的利用都是无偿的。所以一只鸟可以只要1元钱，真是买卖两旺，受伤的只是大自然。逐步的，国家开始尝试对野生动物资源的利用进行收费，例如计委、财政部的《水生野生动物资源保护费收费标准》等文件的发布。下面，我们需要的是大规模的进行推行。对一个野生动物贩子，他所考虑的成本是什么？他嚷嚷着，我办证花了几千块呢[31]--这就是他的全部成本！现在，我们要对他所合法贩卖的每一只野生动物征收资源保护费。对于资源保护费的具体数额，在此并不给出，这应当是有关部门计算核准。我想，有一个原则，那就是费用要够低，保证资源能得到合理的开发利用；费用又要够高，使野生动物的买方容量得到大的压缩控制。 对于部分地区的野生动物资源，比如大型淡水湖的野生鱼类资源，还可以完善委托代理制度，实现准入权分配，配合行政权力的合理制约。就如我们所常见的承包经营，让公民或企业以代理国家的资源所有权的名义，进行适度开发利用，排除以往无主之物，大家一哄而上的局面。这种方式，运用得当，还有助于野生动物资源的发展。但这时就要注意公法对私权的干涉，防止恶性开发。不能套用对传统的其他资源分配只通过市场交换，而政府不干预的政策[36]。总而言之，即是确立"谁破坏，谁恢复；谁受益、谁补偿"的原则，并不使其流于空话。 目前人与野生动物的争夺生存资源的矛盾也凸显出来，亟待解决。这呼唤着生态补偿政策，这也是国家的野生动物保护政策在人与野生动物交叉生活地区基层实施的要求。国家有义务通过国家补偿政策，弥补群众损失，保护其保护野生动物的积极性。 六、生态影响评价制度： 世界上许多国家都有严密的生态影响评价制度，以"查明拟议进行的经济活动和其他活动是否符合生态要求，并确定是否准许予以实施"[37]。事实上，没有对生态环境的考虑，盲目的进行开发，其结果可能不仅仅在于对于自然生态的严重破坏和由此带来的长期的生态间接损失，人类常要承受直接的巨额损失。 总之，野生动物保护法亟待修改，旧的罪名如投机倒把罪等有待于重新改过。各国无例外的将野生动物保护的重则交予政府，如美国："国家立法使野生动物保护的责任明确给予联邦政府"[38]。国家当不辜负全体公民的嘱托。 最终的我们要建立的是一套令意图违法者不能犯、不敢犯、不想犯的法律制度，我们要始终不懈为此努力。 政府不是万能的，做好野生动物保护工作，"必须有全社会的共同参与"[39]。 野生动物保护法对公众参与也做出了规定：公民"有保护野生动物资源的义务，对侵占或者破坏野生动物资源的行为有权检举和控告"[24 第五条]。但现实里，公众实际能做的，只有向有关行政执法机关检举、控告，没有其他途径，一旦有关部门行政不作为，托词不进行管理，那就没有任何办法。如南京的野生动物市场的情况，有关环保人士多次反映，推动，甚至通过IFAW电话联系，行政管理部门都没有做出实际行动。 在国际上作为政府、企业之外的第三力量NGO如WCS、WWF、IFAW、NWF等组织在本国和国际的野生动物保护工作中占到了重要的地位，是政府工作的得力的帮助者、推动者、监督者。比如美国WCS[40]（野生动物保护组织）有十万以上的会员，各成员本就是社会的普通公民，看到政府所看不到的，为政府工作拾遗补缺，使大量的野生动物受益。 公众在野生动物保护工作上的参与，固然可以通过道德劝告违法分子实现，但我们知道在尚未实现道德普及规制的情况下，实际必须借助强制力实现。行政权力是授予行政执法人员行使，决不可以授给全体公民。切实可行的强制力来自于司法力量。由此就涉及上文所述的在法律制度上也是一个变革性问题--让公众可以获得代替野生动物主张权利的资格。法律一直强调利益受到损害的人才可以成为原告，这是为了防止滥诉。如此野生动物的被捕猎、杀害，与一般公民并没有直接利害关系，如此，一般公民就不能成为适格的原告。现在，承认公民、民间环保团体在野生动物伤害案件中的原告资格已经是国际的立法潮流。因为，有正义感的公民、民间环保团体不告，谁来为野生动物鸣冤？ 另外，在中国民间环保力量过弱的情况下，可以考虑使用环境罚金支持、奖励公民参与。 □助剑--国际环境法的力量 中国已经加入了众多的国际环境条约（International environmental treaties），其中也包括许多野生动物保护相关的公约。比如《生物多样性公约》（CBD）、《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）、《国际湿地公约》(39)等。 在法律上，国际公约相对于国内法有优先适用的效力。本身我国相对不足的比如湿地保护法律的空白还可以得到湿地公约的弥补。 国际野生动物保护相关的公约对我国的野生动物保护是极大的帮助力量。 不过，国际公约大多是一些原则性和制约性的条款，许多只是一种框架公约（framework convention），只能是在大的方面和国与国间起到作用。实际细节性的问题如果没有国内的法律的实际操作条款来实现，国际野生动物保护的公约在处理问题时没法起到应有的作用。反之，如果国际公约得到各缔约国国内法的配合，在全世界性形成一张法网。CITES就"已经成为控制野生动植物及其产品的国际贸易的一个最有力的措施"。中国的藏羚羊就是受益的一个典型案子--由于市场的消失，偷猎来的毛皮无人问津，藏羚羊保护终于迎来了初步的胜利。 通过立法实现国际公约，一方面体现我国政府的信誉，另一方面也有利于中国野生动物保护法律的完善。例如在2000年底的最高院关于资源保护的司法解释里，引入了CITES的物种保护名单，即是一个典型的完美结合。对此，我认为有必要进一步深入：在洞庭湖猎鸟案中，所捕杀的小白额雁，因为没有存在于国家二级以上重点保护名单和CITES附录I/II中，就无法定以重罪。实际上按这样的思路，我们应该继续引入更多的国际濒危动物名单比如IUCN/CSS名单，以更广泛的利用国际野生动物保护数据资源。我们可以从IUCN和Birdlife International以及波恩公约（我国未加入）的名单找到这种被列入全球受危的物种[41]。如果我们事先引入了该名单，事情就好办多了。当然，其原因可能是IUCN也是一个非政府组织。但是IUCN的数据具有世界公认的权威性，并没有不可逾越的墙挡住我们借助可借助的力量，可以及时的将这些名单按中国的情况整理并公布以国家的名义给予法律效力。 中国十五规划中环保方面的任务与重点，其一便是生态建设与生态保护，保护生态功能区（第7条）。国家环保总局解振华局长在《中国环境保护战略与对策》中明确提出一以立法、二以执法，依靠强有力的法律为手段实现中国环境保护的美好明天[10]。影响中国可持续发展的因素，无非在政治不稳、外敌入侵、经济动荡、资源枯竭等几个因素上，前三个都不成问题，要有，那就是资源环境问题了[42]！让我们磨利我们的法律之剑，让国家法律体系下的行政、司法力量和广大公众的力量相结合，共同保护我们的朋友--野生动物。 最后，援引环境伦理学家徐嵩龄先生的几句话："人类为了自己的私利任意伤害自然被认为是不道德的，但这种不道德所接受的惩戒不同于传统道德的惩罚方式。因为自然界的动植物不能按照自己的意愿直接把人类告上自然法庭，但自然能按其固有的规律，对人的盲目的破坏过程进行不知不觉的报复，从而危害人的利益。与其说道德法则在作用，不如说是生态法则在起作用"(8 P392)。是的，大自然一定会报复。但是我们没办法等待大自然自己来惩罚破坏者，因为大自然将惩罚的是我们全体和我们的后代。 人啊，你悔改吧！ ||相关链接|| |
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2003年5月18日